三步教你甄别“转包”与“挂靠”
近期，笔者在代理一起建设工程纠纷中，关于涉案工程是转包还是挂靠的认定产生了争议。转包与挂靠这两种违法行为在我国建筑行业并不罕见，甚至可以说是行业内不用言说便心知肚明的公开秘密。两者在表现形式上十分相似但实际上又有本质区别，笔者拟结合我国现有的法律规范，对如何区分建设工程转包与挂靠行为，以及区分二者的意义进行探讨。
一、转包及挂靠的界定
（一）什么是转包？
官方表述：根据住建部2014年8月颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（以下简称“《办法》”）第6条，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包行为存在诸多危害，如转包人在转包过程中盘剥工程款，导致最后真正投入到工程上的资金不足，直接影响到工程的质量。因此我国法律对此明文禁止，《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”同时，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第272条第2款也作出了相似的规定。
直白解释：承包人揽到活，嫌累嫌操心嫌风险大等等等等，转身当个二传手，整体打包或化整为散给别人干。（内心独白：反正想干活的人那么多，我挣点轻松钱就好了。）
转包就其表现形式而言，有以下两种：
上述两种形式虽然在操作上有差异，但实质是一样的，即承包人将建设工程合同义务全部转嫁给第三方。2014年所颁布的《办法》在对转包进行了概念界定的同时，还对转包的具体情形进行了规定，其第7条共列举出6种具体情形外加兜底条款。具体规定如下表所示：
简单点说，除了前两项是对转包概念的应然延伸，第3项至第6项均是《办法》根据转包的实质，从现场施工管理、工程物资采购、劳务分包、合作、联营、个人承包等角度对转包的伪装形式进行了区分，使转包的认定标准更加明确和严格。
（二）挂靠的概念及认定
官方解释：根据《办法》第10条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。其表现形式主要有两种，一是直接借用资质型，即低等级的施工主体直接借用高等级的施工主体资质进行施工；二是内部承包型，这种形式更具隐蔽性，其具体操作方式一般是由完全不具备建设工程施工能力的个人承接建设工程。
直白解释：能揽到活的人没有资质，就去找个有资质的单位挂名，把自己包装成挂名单位的人与业主签订合同并进行施工。
内部承包型的挂靠极容易与真正的内部承包相混淆，而真正的内部承包，其管理人员就是原建筑公司的内部职工，可以找到相应的劳动人事和社保资料。同时结合相应的职业执照，就可以了解承包人是否真的是原建筑公司的项目经理、工长、质量员、安全员、技术员、安全员等。而挂靠的个人并不具备这些。
对于挂靠的认定，原建设部在《关于若干违法违规行为的判定》（以下简称“《违法行为判定》”）第四条归纳出如下三个判定条件：
根据《违法行为判定》对挂靠行为的认定，挂靠的判定主要从三个方面入手：资产独立性、财务独立性和人事独立性。而《办法》在其第11条将挂靠的认定标准进一步细化，具体内容如下：
二、转包与挂靠行为的甄别
（一）转包与挂靠的相似性
通过前文中对转包与挂靠介绍，不难发现两者在认定标准上有着明显的差异性，《办法》也对其具体情形作出了较为详细的列举，似乎不难区分。但在现实中两者却有着高度的相似性，给司法实践带来了困难。之所以会出现这样的反差，主要因为转包与挂靠存在以下相似性：
（二）转包与挂靠的甄别
虽然转包与挂靠在现实中的相同点使其难以辨认，但通过对司法案例的研究，仍然可以发现转包与挂靠之间所存在的差异，笔者认为对工程的承接可以作为区分转包与挂靠的突破点，具体有以下三个方面：
三、转包与挂靠进行区分的法律意义
前文中笔者花费了大量的笔墨对转包与挂靠的概念、认定和区别进行了介绍，之所以如此，是因为区分两者有着重要的法律意义。
首先，转包与挂靠行为有着不同的行政法律责任。《办法》第13条对转包与挂靠行为的行政法律责任作出了明确规定。第13条第（二）向规定：“对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”第（三）向规定：“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。”可知转包与挂靠承担的行政处罚是不同的，挂靠行为要承担比转包更为严重的法律后果。
其次，转包与挂靠有着不同的民事法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据这条规定，挂靠行为下的建设工程施工合同为无效合同。而《建设工程司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”仅仅意味着转包情况下，转包合同无效，但并不影响建设工程施工合同的效力。
最后，转包与挂靠中实际施工人的工程款请求权基础不同。转包的情况下，《建设工程司法解释》第26条对实际施工人的工程款请求权作出了明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于挂靠重并不存在转包及分包，所以挂靠中的实际施工人无法依据这一条款请求相关主体支付工程款。那么挂靠中实际施工人的工程款应当如何主张？对此《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的建设工程部分以及《建设工程司法解释》均未作出明确规定，笔者认为在此种情况下，应当依据《合同法》的基本原理进行主张。首先前文中已有阐述，挂靠中的建设工程施工合同无效，而依据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在建设工程法律关系中，发包人依合同取得的财产即是建设工程，而该工程显然不适合返还，故应当依据《合同法》进行折价补偿。
编辑 | 稼轩文编社
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